刍议《上海破产法庭预重整案件办理规程（试行）》

上海市华诚律师事务所 朱小苏

目录

一、 为什么需要一部预重整的《规程》

(一) 响应市场的需要

(二) 创造业务的机会

(三) 宣传破产的文化

二、 这是一部什么样的预重整《规程》

(一) 司法介入谦抑

(二) 流程覆盖全面

(三) 临时管理人压力大

三、 对预重整《规程》的一些问题

(一) 关于适用条件

(二) 关于受理的文书和公告

(三) 关于临时管理人的资格和续任

(四) 关于信息披露

四、 结语

2022年5月27日，上海市第三中级人民法院发布了《上海破产法庭预重整案件办理规程（试行）》（以下简称《规程》）。这部《规程》的出台，不仅在全国法院系统已出台的60多份预重整工作指引基础上添加了一道“上海声音”，更是对这个当前沪上破产法实践中颇受追捧却又较具争议的话题给予了司法回应。

一、 为什么需要一部预重整的《规程》

响应市场的需要。作为舶来品，预重整在中国并非一项法定程序，《企业破产法》也没有对预重整做出任何规定。相较于法律明确规定的庭内重整制度，预重整是从实践中应运而生的。2017年8月7日最高人民法院颁布的《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》第16条规定：“积极推动构建庭外兼并重组与庭内破产程序相衔接机制，加强对预重整制度的探索研究。”印象中，这是“预重整”一词在我国司法文件中的首次出现，其功能被定位为衔接庭外重组与庭内重整程序。毋庸置疑，我国的《企业破产法》对重整程序进行了细致的制度设计，通过法律的强制力赋予其司法保障，最大程度发挥了破产拯救的功能。但也正因为其司法程序的属性，造成了一定的不可预期性，包括在进入破产程序后通常需移交企业而产生的对经营的不可预期、管理人进驻后全面“打开”企业而造成的程序的不可预期，以及或有的重整失败便只能清算的结果的不可预期。而商业活动恰恰依赖于“可预期性”，缺少预期让不少企业对重整程序的信心不足，借助庭内破产拯救往往不是其在陷入困境后优先的选项。一旦出现运营困难，其更习惯首先通过庭外的协商谈判来进行债务重组，以求解决危机。但由于庭外重组是一项自力救济，完全遵循当事人的意思自治，缺少规则和制度的制约，而债权人与债务人之间信息不对称，彼此信任下降，各债权人之间利益诉求又不同而又竞相争抢债务人财产，较难达成一致同意，导致实践中庭外重组的成功率不高，往往只有在一些政府强势干预，或债权人均是银行，可以通过银行同业协会等组织协调的个案中才能实现。

正是因为两种程序互有利弊，市场需要一种制度将两者兼容贯穿，在保证意思自治的自主性和灵活性的情况下，适度引入司法干预，并与重整程序衔接起来，在增加庭外协商成果的公信力和约束力的同时提升程序的可预期性。这份现实的需求被最高人民法院、国家发改委等关注，并在一系列文件中予以回应，但仍停留于原则性说明的层面。而自2018年起，各地法院基于自身的理解和考量，纷纷推出各自有关预重整的指引和规则，在2021年上海市法学会破产法研究会组织的一场“预重整学术研讨会”上对此感叹大有“司法联邦主义倾向”之势。上海三中院在2019年正式受理了中科建设开发总公司预重整申请，但较全国其他主要城市，正式的预重整规则颁布较晚。此次《规程》补上了该制度供给的缺失，在一片纷繁中提升了预重整在本地适用的可预期性，为困境企业摆脱危机提供了多一种的可能。用规则向本就亟待“可预期性”的程序注入一份稳定的预期，这是抛开讨论《规程》的内容，该立规行为本身就能带来的巨大现实意义，特别在上海经历了一场疫情波折之后，尤为难能可贵。

创造业务的机会。预重整规则的出台为一众中介机构提供了更多的专业服务机会，这是《规程》带来的实惠。对具有管理人资格的中介机构而言，长期困扰的问题是其在庭外重组阶段的辅助机构身份如何转换为庭内重整程序的管理人。事实上，很多的中介机构在困境企业出现债务危机时已经介入，甚至跟踪年久，协助其处理了大量的债务谈判、剥离和重组，于债务人和主要债权人均取得了良好的信任关系，有的更制定了较成熟的重组方案，为企业实现重整奠定了扎实的基础。但一旦企业正式进入重整程序，管理人需要通过随机或竞争等方式公开指定，前期服务的中介机构无法自然当选。甚至根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，由于其在债务人破产前“为债务人提供相对固定的中介服务”，还存在需要回避的事由，不排除伊始就失去了担任管理人的可能，庭外各项工作成了为他人做的嫁衣。为解决该问题，包括深圳、温州、北京、重庆、厦门等地法院均规定预重整阶段的临时管理人可以在重整程序得以续任。上海《规程》虽因“考虑到转为正式重整后，司法程序中管理人的指定应依据《企业破产法》规定办理”而没有做出同样的续任规定，但该《规程》系在《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（2021）》（“《高院指引》”）基础上制定的。结合《高院指引》第151条，如预重整阶段的临时管理人属于上海法院管理人名册中的一、二级管理人，并经债权总额占三分之二以上债权人表决通过，便大概率有机会得以续任，为“最后一公里”的打通预留了空间（当然，此处仍有回避事由的考量因素，下文讨论）。

除上海本地管理人机构外，《规程》似乎也为来自外省市具有管理人资质的中介机构提供了参与上海预重整服务市场的机会。在该问题上，目前各地法院的规定不尽相同。有些城市如重庆等，明确预重整阶段的辅助机构“一般应从本市管理人名册中聘任”，但重大案件“也可以在外省、市管理人名册中协商聘任”；也有些城市在规则中并没有限定当地管理人机构，如深圳规定“一般通过摇珠方式在一级管理人中选定”，也可以在“已编入管理人名册的机构中指定”，但实践中除一级管理人可以在广东省内名册中选择外，通常还是限定在本市的名册。鉴于预重整更多属于庭外重组程序，应给予充分的当事人意思自治，故笔者以为在该阶段进行当地名册的限定未必适宜。本次上海《规程》第7条规定，预重整阶段的临时管理人接受来自债务人或占已知总债权额二分之一以上的主要债权人的提名，被提名人只需“已编入管理人名册，且不存在不宜担任临时管理人情形的”，法院便确定其为临时管理人。从字面看，此处并未严格要求仅“编入上海高院管理人名册”的机构，虽然实践中如何操作尚待检验，但至少为上海以外管理人机构担任沪上预重整案件的临时管理人留下了空间。

宣传破产的文化。还有一点不能忽视的，是当下众多企业需要脱困和社会仍对破产的误解之间的“鸿沟”。为消弥该矛盾，很多学者都在呼吁需要在中国建立此前长期缺失的破产文化。文化如何建立，笔者认为首要是在社会面建立信任，引导更多企业尝试和参与，并打造成功的案例，而信任建立的前提便是不断呈现和普及，扭转不正确的印象。从这个角度，开宗明义以“挽救困境企业”为宗旨的《规程》的出台及由此引发的转载、解读、讨论和各家中介机构市场性的推广，不仅是对预重整制度本身的宣传，更是一次对破产保护和拯救功能的整体弘扬。况且，预重整制度依当事人意思自治的原则、可进可退的程序和自身不带有“破产”字样的表述，均可能让企业产生更高的接受度。当然，从接受到信任，一定还有一个阶段，需要《规程》从文字到实践的适用，从探索到案件的做成，甚至在目前试行的版本上不断修订和完善，这个过程也可能形成持续的宣传和普及，因此，《规程》的出台也具有宣传破产文化的引领意义。

二、 这是一部什么样的预重整《规程》 

关于《规程》的解读，起草小组已经撰写了专门的文章，笔者作为一名破产法从业人员，不宜班门弄斧，仅谈谈读后的粗浅感受。

司法介入谦抑。与一些地区以法院或政府主导预重整，或将之作为一项法院识别企业重整价值的工具的做法不同，上海《规程》更接近于将预重整作为一项独立的程序进行设定。法院在该阶段既不要求申请主体的规模体量，也不在过程中监督企业的经营管理，更不介入债务人与债权人、债权人会议、投资人等相关主体的协商谈判。对于不少人寄望通过预重整程序达到中止司法执行拍卖的效果，《规程》本身更是只字未提，这均体现了当事人意思自治，法院有限干预的原则。纵观全文，法院的主要职责或可列举为以下几项：

（一）审查预重整的申请。但该审查环节，法院仍保持很强的谦抑性，在必要时，将听取相关市场主体及其上级主管单位、政府职能部门或行业专家等方面的意见，引述起草小组的话，即“综合商业和法律的视角来判断债务人预重整条件”。

（二）确定临时管理人。同样，法院在该机构人选的确定上，先行尊重债务人或主要债权人的提名，仅当数名提名人提名的临时管理人不一致且协商无果的，或根本无人提名的，法院才会介入予以指定。

（三）听取临时管理人的履职报告、预重整工作进展和结果。按照《规程》的理解，此处的报告主要以书面方式进行，但不以法院作出同意或批示作为工作推进的前提，这也符合《高院指引》规定的法院对预重整案件“应当建立专项审判管理和监督机制”的要求。及

（四）裁定预重整程序终止。法院裁定终止预重整的三项触因中，因申请人撤回和重整计划草案通过，债务人或债权人拟转入正式重整，均是依当事人申请而做出，仅有在预重整期限届满而未形成协商通过的重整计划草案情况下，法院才依职权终止预重整程序。

尽管司法前伸有限，但法院在预重整阶段有两项明确的司法协助义务，这在《规程》中没有规定，而是体现在《高院指引》中，即，第一，对涉及财产保全、司法执行拍卖等可能影响债务重组的应急事项，法院可以与相关法院进行协调，在确保各方当事人合法权益的情况下争取妥善处置；第二，对涉及工商、税务、社保等行政事务办理以及查控资产、社会维稳等事项，法院可以依托府院联动工作机制，积极做好相关协调工作。总体而言，法院提供协助亦以当事人申请为前提，且并不具有强制性。

流程覆盖全面。较之各地法院的预重整规则，《规程》给人的感觉是整个过程对流程的规定特别严格，从受理阶段、到程序起始阶段直至终结阶段，涵盖了预重整的各个环节，几与庭内重整程序无异。特别是《规程》还详细对预重整程序受理后的通知和公告、债权申报与审核、债权人会议的召开和职权事项进行了规定。对于该些事宜，温州的预重整规则仅简单以“预重整阶段的工作参照《中华人民共和国企业破产法》及相关法律规定进行”一语代之，深圳、南京等地更没有在规则中要求预重整阶段的重整方案应当表决，而是仅仅提出“征求出资人、债权人、意向投资人等利害关系人的意见”。在重庆的预重整规则中，则明确预重整阶段的表决“应当采用合理灵活的方式，给予参与表决的债权人、出资人充分的表决期限”。两相比较，对于上海《规程》就流程的全面要求，笔者理解可能更多是出于有效衔接庭内重整程序的目的。破产作为概括式清偿程序，对程序性的要求颇高，《规程》提出的这些要求在庭内重整阶段不可省略。因此，希望通过在预重整阶段把很多程序性的操作标准予以规范，从而提高预重整的效率，并为正式重整打下扎实的基础，避免在后续程序中因为庭外阶段流程的瑕疵，导致预重整成果付之东流。

当然，换一个角度，考虑到《高院指引》和《规程》对预重整规定的期限较短，即使算上两次延长，也仅97天的时间，在有限的时间内，需要将流程执行的面面俱到，在实操层面，是不小的挑战。更何况，有些环节并不受债务人或临时管理人单方面控制。如债权审核，《规程》规定了债权人会议核查、债权人的异议和管理人的复核程序，在“私权自治”的庭外重组阶段，这样的审核一旦发生争议，仅依靠双方的自力是否能在短暂的期限内解决，可能还存在很大的不确定性。鉴于《规程》旨在为参与各方提供具有操作性的规制，对于期限短而流程全的问题，一方面是否需要考虑程序的进一步前伸，将功夫做到“诗外”？另一方面，恰如起草小组所说，也需要“通过不断实践总结，能够进一步优化细化具体流程环节”。

临时管理人压力大。在时间短、任务重且司法干预有限的条件下，预重整程序的顺利推进需要临时管理人发挥更大的作用。有别于一些城市的法院要求临时管理人“组织”“推动”各方协商，《规程》对临时管理人的职责更多设定在“引导和辅助”债务人。尽管如此，在相对松散的当事人意思自治阶段，临时管理人对各方的捏合、润滑、协调仍至关重要，且难度不小。这里的困难一方面在于其身份通常源自债务人或主要债权人的提名，而非法院的指定，临时管理人与其提名人之间更接近一种委托关系，这客观上增加了其保持中立性的难度。《规程》要求临时管理人“调查债务人是否有影响重整价值和重整可行性的情形”，这需要中介机构基于债务人情况的排摸梳理，做出客观独立的判断。但同时需要理解的是，提名依赖于对临时管理人的信任，一旦临时管理人的工作与其提名人的意见产生分歧，不啻为“戴着镣铐跳舞”，任何非左即右的选择或许都将动摇预重整程序顺利推进的基础。另一方面，中介机构需要调整其在破产程序中“管理人中心主义”的惯性思维和操作，在预重整阶段重新适应其职能。毫无疑问，具有管理人资质的机构担任破产管理人所累积的经验和技巧对于做好临时管理人工作是有益的，但绝不能照搬全用。在预重整阶段，各方的自主性更大，约束力收缩，博弈更为激烈，而管理人在正式程序中可以借助的强制措施却没有了，无疑对临时管理人的斡旋能力提出了更高的要求。再者，在要求提高的情况下，临时管理人的报酬却存在着不确定性。有别于如重庆等地直接规定在司法重整中重新指定管理人的，中介机构在预重整阶段的工作报酬以债务人财产支付，《规程》本身没有对临时管理人工作的取酬做出规定，而根据《高院指引》，“受聘中介机构或临时管理人如未能被指定为破产重整管理人，其在预重整阶段及完成移交工作前的工作报酬，……如需从债务人财产中支付的，应当提交第一次债权人会议讨论决定”。若债权人会议表决未通过，法院似乎也不便强行干预决定，临时管理人的报酬如何支付将成为问题。面对这种种压力，各中介机构需要做好更充分的准备，《规程》所带来的预重整服务市场既是机会，更是挑战，大意不得。

三、对预重整《规程》的一些问题 

对这部新出台的《规程》，除了期待，或是因为自身理解不深或认知有限，笔者还有一些小疑问，借机一并提出，以期指正。

（一）关于适用条件

《规程》第三条对于可申请预重整的债务人，从企业的经营价值、商业基础、谈判意愿、协商能力、重整可行性五个角度设定了条件，但适用条件并不包括如深圳或南京等地对债务人规模的限制要求。起草小组就此进一步说明，其之所以排除规模要求，正是旨在降低债务人进入预重整的门槛，“以使更多市场主体获得尽早救治的机会”。但《规程》系在《高院指引》基础上制定，而后者第146条规定的预重整适用条件为“对具备破产法定条件，但在进入破产司法程序前，仍具有挽救价值，且在短期内有实现庭外重组可能的债务人”。如果《规程》所列的适用条件是对《高院指引》的细化，自然没有问题，但债务人“短期内有实现庭外重组可能”似无法与《规程》中五个条件的任一项简单划上等号。

有别于和解，一项庭外重组若要实现，除了债务人与主要债权人的意愿外，很大程度上需要有意向投资人的参与。然而，《规程》又希望尽早救治，即申请预重整时，债务人可能尚未找到合适的意向投资人，否则预重整便需要“预预重整”作为前置。在此情况下，上海破产法庭审查预重整申请时，是否还要考虑《高院指引》要求的“短期内有实现庭外重组可能”这一条件？若需要，则该适用条件的具体判断标准是什么？或许就此还需要进一步的说明。

（二）关于受理的文书和公告

预重整在我国实践中因法院的介入程度不同而被划分为多种模式，但即使如上海这样的司法有限干预，其申请被受理后亦须由法院出具文书加以确认。《规程》第六条明确，在受理预重整申请后，“法院立‘破申’案号，出具《受理预重整通知书》。”目前，如重庆等地也有类似操作，即“人民法院收到申请后经审查符合预重整条件的，应当进行备案登记，出具预重整备案通知书”。但《高院指引》第147条又规定“人民法院经审查同意预重整申请的，应当制作同意预重整决定书通知申请人和债务人”。此处的《决定书》与《规程》所述的《通知书》是否矛盾，又或是指向不同的两份文书？如是参照重庆操作，则“预重整备案通知书应当载明预重整期限、预重整辅助机构、债务人应开展的工作、禁止滥用预重整等内容”，似无另具决定书的必要。实践中，笔者确也曾见到苏州吴中区法院在受理预重整后会分别出具《预重整登记通知书》和《决定书》，前者主要明确预重整的受理并告知合议庭组成，而后者类似司法破产中的决定书，主要载明管理人及其职责。但《规程》第七条又规定“法院对确定的临时管理人应出具《预重整临时管理人确定书》，可见临时管理人机构的指定另以《确定书》形式作出，上海三中院之前受理的中科建设开发总公司预重整的管理人机构即以《确认书》指定。据此，上海的《通知书》内容应与重庆规则的《通知书》不同，《决定书》也应有别于苏州吴中法院的《决定书》，实际操作究竟如何，尚不明确。但由于《高院指引》规定“人民法院在破申程序中出具预重整决定书的，破申审查期限按照37天进行审判管理”，该文书很可能关乎预重整期限的起算点，故此问题有澄清的必要。

与之相关的，还有受理后的通知和公告问题。《规程》第11条规定“临时管理人经法院确定后，应就法院受理预重整事项予以公告，并及时通知已知债权人”，可见预重整受理的公告任务在临时管理人。但《高院指引》规定“人民法院经审查同意预重整申请的，应当制作同意预重整决定书通知申请人和债务人，并通过全国破产企业案件重整信息网及时予以公告”，据此，受理通知和公告的责任似又在法院，与《规程》存有差别。从实操的角度，考虑到临时管理人可经债务人或主要债权人提名，并可能存在数家提名的情况，法院在受理预重整时未必能同时确定，故受理预重整事项的通知和公告由法院实施或更为顺畅，这也待法院的后续澄清。

（三）临时管理人的资格和续任

如前文所述，《规程》对预重整阶段临时管理人的资格要求为“已编入管理人名册”，此处不要求“本市名册”将为上海以外管理人机构参与沪上预重整程序创造空间。但《高院指引》对此的规定似乎更为开放，其149条称“预重整中相关当事人可以自行协商聘请专业中介机构提供服务。经主要债权人、债务人、股东以及意向投资人等相关当事人协商，可提请人民法院指定其推荐的中介机构作为预重整临时管理人”。据此，《高院指引》非但没有对中介机构的地域要求，甚至“已编入管理人名册”一项也没有，则究竟哪些机构有条件担任临时管理人，有待再行明确。另外，略不同于《规程》下的债务人或主要债权人直接提名，《高院指引》对临时管理人的指定，似以各利益相关方协商为前提，且当事人主体还包括债务人股东和意向投资人。实践中，若仅一方当事人向法院提名，且未经与其他方的协商，法院是否还需组织各方就被提名人进行协商，尚不清晰。

其次，虽然预重整阶段对临时管理人的资格持开放态度，但由于《高院指引》第151条明确司法重整的管理人需要“属于上海法院管理人名册中的一、二级管理人”，意味着即使有外地中介机构完成了预重整工作，其也无法在正式重整中续任管理人。《高院指引》在该条中又补充“如第一次债权人会议认为需要增加一名管理人，可由人民法院按照该重整案件应当适用的程序指定产生一家联合管理人”，该联合管理人的机制是否可以将外地机构续任的问题解决？从文字的角度，联合管理人的产生方式仍是依照法院的指定管理人程序，特别当两家机构处于同行业的话，貌似答案是否定的。

再者，临时管理人的续任需要满足《高院指引》所说的“不违反《企业破产法》第二十四条、《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第九条、第二十三条及第二十四条的规定”，其中特别是《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条，将“在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务”以及“现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”列为可能影响管理人忠实履职进而被认定为存在利害关系的情形。这种情况下，对于经债务人提名推荐而担任其临时管理人的中介机构，似在先天上就落入到了该第二十三条指向的范畴，为其续任带来了不确定性。该利害关系如何认定，宜待在实践中予以细化。

（四）关于信息披露

预重整的成功很大程度上取决于各方当事人在信息对称情况下进行充分的协商，而信息对称的前提是有效信息披露机制的建立，这是为何美国作为预重整制度的发源地，在法院审查批准预重整计划时，尤为关注信息披露是否充分的原因。我国的《企业破产法》就庭内破产程序的信息披露尚且未进行规定，更妄论在庭外程序中做出要求，因此，《规程》中很重要的一项条款是关于信息的披露，提出“债务人应当依法依规、准确、及时地向相关利益主体进行信息披露”。笔者将之提炼，可归纳为要求信息合法披露、准确披露和及时披露三项原则。参看其他各地法院的预重整规则，也多有这几项要求，其中，合法披露是指披露程序应符合企业破产法、公司法、证券法等法律法规及相关规定要求，准确披露是指信息披露应当措辞明确，不得避重就轻或者故意诱导作出同意的意思表示，而及时披露则对披露的时间性提出了要求。

有意思的是，《高院指引》第150条也关注到了信息披露问题，但其要求的信披原则除了前述三项，还特别提到了“全面披露”，即披露信息内容包括但不限于表决所必须的全部信息，并以列举的方式说明“如陷入困境的原因、经营状况、财务状况、履约能力、可分配资产状况、债权债务明细、重大不确定诉讼或仲裁、模拟破产清算状态下的清偿能力、重整计划草案重大风险等”均应披露，但不知为何《规程》并未将此纳入。当然，或可以理解为《高院指引》已经有了要求，在前者基础上制定的《规程》无需重复，但“依法、准确、及时”三项《高院指引》也有要求，《规程》便做了重申，唯独没包括“全面”，是否另有考虑，尚未可知。毕竟，《规程》下的预重整更接近一种司法指引下的庭外重组，债务人的前景变数较多。在此情况下，一方面需要保证各方信息的对称，但另一方面也需要防止对信息的滥用，进而侵犯债务人的合法权益。

还需要指出的是，《高院指引》除了要求债务人披露信息，也对“预重整中各方当事人以及中介机构”均提出了信披要求。笔者看来，该点是合理的，但对债务人以外的其他方的信息披露范围和标准是否必然应与债务人相当，还存在进一步讨论的空间。

四、结语 

记得彭真同志在《论新时期的社会主义民主与法制建设》中提出，“制定法律，必须先有群众性的探索、试验，即社会实践的阶段。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律。这是立法的一般性经验，也可以说是规律。”我国的破产法从1985年在沈阳等地试行有关破产倒闭处理的规定，并在此基础上成为全国性的立法，便是该规律的例证。或许预重整规则，包括近两年热议的个人破产法，也正在遵循此条从地方探索、试行，逐步到全国出台统一而具体的法律的立法经验。从这个角度，期待上海破产法庭在冷静观察了全国各地法院预重整规则“让子弹飞”一阵之后所颁布的这部《规程》，能在接下来发挥重大的指导作用，并通过各方共同的努力，为全国性的预重整规则制定贡献一份上海力量。