国际市场原油、铁矿石、铜等大宗商品价格一旦大幅下跌，就会导致企业资金链突然断裂引发了企业大面积、集中信贷违约和贸易违约，其中就凸显出部分大型国有企业通过托盘交易异化为融资平台的问题。近日，国资委以第37号令颁发的、即将于八月底生效的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》, 又一次将央企的“融资性贸易”问题推到舆论的风口浪尖。“禁止央企为扩大规模从事融资性贸易”、“央企不得违规开展融资性贸易，实行重大决策终身问责”、“国资委对央企违规融资性贸易‘零容忍’，坚决严肃整治”……“融资性贸易”似乎成为政府、国企与贸易行业需要共同防治的“洪水猛兽”。
一、什么是“融资性贸易”
“融资性贸易”，通俗理解，就是“名为买卖、实为借贷”。典型的融资性贸易，就是最初货物出卖人为用资人、最初货物买受人为出资人，货款即为借款本金，买卖价差为借贷利息。整个交易模式不正常，看上去违反商业逻辑，如：“自卖自买”，货物最初出卖人为最终买受人，形成闭环交易；低价卖出，高价买进，做“亏本生意”；“流单不流货”，标的物不实际交付，只有流转进仓单、收货确认单、增值税发票等单据，货单形成闭环。当事人对货物品质、数量均不关心，缺少交货、验货环节。甚至标的物是“虚拟”的，根本不存在；多有中间人托盘介入，出现连环买卖合同。连环买卖合同的标的物高度一致，合同版本、条款几乎一致。有的甚至在同一天签订相同版本的连环买卖合同[i]。
融资性贸易一般出现在大宗商品行业，如钢铁、煤炭、原油的交易中。融资贸易中，国有企业作为商业信用与资金优势方，一般作为资金供给方先行垫付资金，或者在资金空转型的闭合循环买卖中，作为其他资金供给方的担保人，以买卖之名，行担保之实。一旦出现兑付问题，国有企业或者出借的资金收不回，或者沦为被告。
融资性贸易的界定
现有的法律法规和政策文件，并未对“融资性贸易”进行专门的定义，仅有相关的表述，核心是“无交易实质的贸易以及变相融资行为”，表现为“虚构交易、循环交易”，“无商品实物、无货权流转或原地转库”。
部委 | 文件 | 相关表述 |
2013年国资委评价局 | 《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》（国资厅发评价〔2013〕31号）》 | “持续优化经营模式，严控融资性贸易业务”，并“严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务” |
2014年财政部 | 《关于认真做好2014年度出资企业财务决算管理及报表编制工作的通知》 | “严禁通过虚构交易、循环交易等方式人为做大经营规模的行为，对无交易实质的“空转”贸易以及变相融资行为不得按照贸易业务确认收入。” |
2018年国资委 | 《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国资委令第37号） | 禁止央企“违反规定开展融资性贸易业务或空转、走单等虚假贸易业务”；“违反规定提供赊销信用、资质、担保或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资。” |
一些法院判决，基于具体案件的争议事实，分析了“融资性贸易行为”的行为实质，可管中窥豹，但司法审判领域对此尚未形成统一的界定。
法院 | 案号 | 法院判决 |
天津市高级法院 | 中国邮电器材华北公司、满孚首成（天津）实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书（2016）津民终324号 | “融资性买卖合同以签订多个闭合性循环买卖合同为表现形式以实现资金融通。融资性买卖合同的特点在于：融资性买卖合同往往表现为三方或者三方以上主体之间进行闭合性循环买卖以实现贷款资金的流转和回收，并通过买卖合同差价获取固定收益，闭合性循环买卖合同中的标的物通常存放于第三方仓库中不实际交付流转。” |
苏州市中级法院 | 徐州中铁物资有限公司与徐州牛头山铸业有限公司、江苏红叶视听器材股份有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书 (2016)苏民终1261号 | “...从本案当事人分别与其各自的买卖合同前后手签订的合同履行利益后果而言，存在高价买入、低价卖出的情形，即合同履行不仅未能获益，而是带来巨额亏损，此与商事主体追逐经济利益的市场经营行为明显相悖...综上，一审法院认定中铁公司、牛头山公司之间并不存在真实、有效的买卖合同法律关系” |
融资性贸易的表现特征之一可能是“走单、走票、不走货”，但反之，不能简单推论，只要“走单、走票、不走货”，就是融资性贸易行为。买卖合同下双方当事人可以约定由出卖人将标的物的权利凭证（如仓单、提单）交给买受人，以代替标的物的现实交付，也可以发生物权转让的法律后果，视为交付。在贸易行业内，不发生货物现实交付而仅仅交付货物的物权凭证的合同很多，这种交付方式在法律上被称为“拟制交付”。因此，仅仅因为买卖双方没有现实交付货物或物权凭证，不能认定该合同名为买卖，实为融资。最高法院在（2016）最高法民申2815号民事裁定书中认为：“在商事贸易活动中，尤其是多方参与的链条式贸易，往往存在‘走单、走票、不走货’交易方式，从其合同订立目的而言，仍然属于货物买卖行为，合同订立双方处于出卖人和买受人的地位。商事主体应当对其做出的商事行为意思表示承担相应的法律责任，即便本案不存在真实的货物交付，也符合合同双方的约定，并不能当然地否定买卖双方之间的法律关系”。
二、融资性贸易的法律评价
1、关于合同性质和合同效力的判定
对于“融资性贸易”对应的合同性质和合同效力问题，各地法院态度不一，主要有三种实践做法：
A．“以合法形式掩盖非法目的”的行为而归于无效
2015年9月1日之前，企业间的互相拆借融资行为属于非法行为，因此融资性贸易往往直接被法院认定为借贷行为，融资性贸易中的买卖合同也因被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的行为而归于无效。而2015年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确了企业间的拆借融资属于合法行为[ii]，合同亦认定有效。如此一来融资性贸易的借贷目的就不再成为“非法目的”，法院一般也不援引《合同法》[iii]第52条第3款认定其合同无效。
B．“通谋的虚伪意思表示”实施的买卖行为而归于无效
《民法总则》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。可知，通谋的虚伪意思表示在结构上可包括内外两层行为：外部的表面行为系双方当事人共同做出的与真实意思表示不一的行为；内部的隐藏行为则是被掩盖于表面行为之下、代表双方当事人真意的行为。通谋的虚伪意思表示的后果则为表面行为无效，隐藏行为未必无效，其效力依一般规则确定。
融资性贸易存在虚伪意思表示—“买卖合同”，和隐藏行为—“民间借贷合同”。就买卖合同而言，当事人均欠缺真实的买卖意思表示，属于当事人共同而为的虚伪意思表示。为尊重当事人意思自治，法律没有必要违背当事人的意愿强认买卖合同有效，令当事人受此虚伪意思表示的拘束。一些法院通过援引《民法总则》该条规定，将交易行为认定为双方的虚假意思表示，从而认定买卖合同无效。
对于借贷合同，2013年9月，最高人民法院院长在全国商事审判工作座谈会上就企业间借贷问题发表意见，“对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效”。北京高院民二庭2015年收集整理的《商事审判中需要注意的问题》，总结认为，“诉讼各方当事人均认可系以融资为目的而签订买卖合同的，或有确切的证据证明各方当事人在签订合同时均明知是以融资为目的的，应结合上述引用的最高人民法院副院长奚晓明关于企业间借贷的讲话精神处理”。2015年9月1日起生效的最高院关于民间借贷的司法解释也确认了前述司法实践。
由此，贸易性融资纠纷诉讼中，一方当事人主张买卖合同有效，而另一方抗辩双方或各方系以融资为目的签订买卖合同，否认存在真实买卖合同关系的，抗辩一方应负有举证责任，如其无法举证或其提交的证据不足以证明其抗辩事由，则其主张不能采信，应当根据现有已确认的证据及查明的事实确定合同性质。
C．商业外观主义显示的买卖合同仍为有效合同
最高法院在2007年和2013年全国商事审判工作会议上强调应注重各方缔约当时所签订合同的外观特征，并根据公示主义、外观主义进行法律关系的认定，且相关判例中也体现了这一精神。由此，涉及融资性贸易纠纷案件，法院的审理思路还是集中关注贸易链条是“闭环”，还是“敞口”。如果是“闭环”贸易，货物最终回售到原来的卖方或卖方的关联方，法院认定为借贷的可能性增加；如果是“敞口”贸易，则法院不会突破商业外观，交易被认定为借贷的几率较小。特别是在国有企业作为受托方、委托采购模式下，虽然货物未交付而货款已支付，尽管有固定利润的约定（比如，委托方保证两次买卖的价差即为受托方赚取的提供固定利润，此种情况下当然有借贷利息之嫌），则法院一般仍为认为，这是签订合同各方基于各自商业地位和商业判断而做出的商业安排，不应轻率认定为借贷。
2、国有企业及其高管可能的行政、刑事责任
国有企业卷入融资性贸易，除了商事纠纷的风险，不得不考虑管理层须承担行政和刑事责任的风险。国有企业及其经营管理有关人员，违反国家法律法规、国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等，未履行或未正确履行职责参与融资性贸易，在经营投资中造成国有资产损失或其他严重不良后果的，就会触碰前文提及的政策监管红线，会被依法依规严肃问责。
在融资性贸易中，交易链条中各环节所产生的单据和票证往往会被“出售方”企业用于做大流水，夸大业务量从而便于其向银行进行贷款融资。在向银行进行贷款融资时，银行依据企业的合同、交易单据、票证等相关材料判断企业的偿贷能力，进而确定授信额度。因此，交易参与方有可能涉及虚开增值税发票、合同诈骗罪、骗取贷款罪等刑事犯罪问题。
《刑法》第175条之一[iv]即规定了“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，对应的是“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”，包括单位犯罪和个人犯罪。因此，国有企业在开展融资性贸易业务时，必须警惕可能存在的骗贷风险。如在成都市武侯区人民法院审理的刘某骗取贷款案，辩护人提出，融资性贸易并不是非法的贸易形式，在融资性贸易过程中产生的买卖合同等单据亦应当被认定为合法有效，因此不能认定被告存在以虚假交易骗取银行贷款的行为。但法院并未采纳该辩护意见，认为被告的异常交易行为属于循环买卖，被告通过融资性贸易方式进行资金拆借后，做大企业流水，隐瞒融资性贸易的事实，使银行误以为被告的交易均为客观真实的交易，从而使银行对其贷款偿还能力产生错误认识并进而发放高额贷款，构成骗取贷款罪[v]。
三、对大宗商品交易平台的合规建议
大宗商品交易平台是大宗商品交易场所的组织者与管理者。一般而言，从平台的交易模式设计与交易规则看，平台不是交易环节的任何一方，不应对违规融资性贸易承担审查甄别判定的在先义务或者责任。一旦交易平台上出现违规的融资性贸易，平台应承担何种法律义务和责任呢？
我们认为，大宗商品交易平台作为平台交易的组织方和管理方，履行的是事后自律管理义务。平台接受违规行为的线索或举报后，应当按照自律规则对于交易行为进行调查，并对交易会员进行自律措施的惩戒。由此，交易平台应建立、完善对于违规行为的线索接受、主动发现、调查、处理等制度规则体系进行保障。
另外，值得注意的是，部分交易平台为促成交易、提高效率，作为交易双方的“开票中介”，参与到交易的增值税发票流转环节，由卖方向交易平台开票，交易平台再向买方开票。一旦具体行为最终被司法行政机关判定为虚假交易、变相融资，涉及到“虚开增值税发票”的违法行为，交易场所应从平台的定位属于第三方平台的角度进行充分的抗辩与论证，必要时与税务机关沟通，说明交易所的开票行为，不是参与交易行为，以排除、降低此类行为对交易所的风险。
[i]解读《民法总则》第146条：虚伪表示与融资性贸易王胜全，京都律师事务所高级顾问
[ii]《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
[iii]《合同法》第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[iv]《刑法》第一百七十五条之一 【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
[v]“贷”亦有道——融资性贸易的刑事合规之道 李晓琤金杜律师事务所顾问
本文感谢陶鹤律师、实习生刘洋的整理和检索。
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