网络交易监督管理办法，你尽力了

——对《网络交易监督管理办法》的逐条评析

金易文

前言：

转眼又到315，每年的315对商家来说，如同悬在头顶的达摩克利斯之剑，不知今年会不会落到自己头上，倘若落到了自己头上，考虑到315在消费者心中的公信力，也不好辩解，只能自认倒霉，出一纸公文，极不情愿地承认错误并承诺改进；倘若落在了竞争对手头上，心中也难免狂喜，但又碍于情面不能表现出来，只能在之后幽幽地排出一些带有讽刺意味的广告文案，以向消费者分享心中的喜悦，并同时提醒消费者莫入对门，欢迎光临。

而今年的315格外引人关注，不仅是因为去年因疫情导致的晚会缺席，以及突然冒出来的直播带货、平台经济对市场秩序的冲击和重构，还有这一次国家市场监督管理总局的助攻。

3月15日，由国家市场监督管理总局制定出台的《网络交易监督管理办法》（2021年3月15日国家市场监督管理总局令第37号公布），在中央广播电视总台第31届“3·15”晚会现场正式发布。该《办法》是贯彻落实《电子商务法》的重要部门规章，对相关法律规定进行细化完善，制定了一系列规范交易行为、压实平台主体责任、保障消费权益的具体制度规范。

国家市场监督管理总局表示，《网络交易监督管理办法》的出台将为完善网络交易监管制度体系、持续净化网络交易空间、维护公平竞争的网络交易秩序，营造安全放心的网络消费环境提供有力的法制支撑，具有重要现实意义。

当然，这是官方的说法，相比起2014年的原国家工商行政管理总局第60号令《网络交易管理办法》，自然是有不少的进步之处，也体现了对平台经济进行约束的意愿以及对新兴市场现象的结构和规范，但笔者认为，这份千呼万唤始出来的《网络交易监督管理办法》（为篇幅简洁，以下简称“《办法》“）还是存在诸多不足之处，令人惋惜。下面笔者就来逐条解读分析一下，一己之言，还望斧正。

正文：

1、《办法》第七条第四款规定：网络社交、网络直播等网络服务提供者为经营者提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付等网络交易平台服务的，应当依法履行网络交易平台经营者的义务。通过上述网络交易平台服务开展网络交易活动的经营者，应当依法履行平台内经营者的义务。

正式稿的这一条相比其征求意见稿，删除了原本第二款中，对网络直播平台的义务非常明确的列举条款，包括在在经营者资质审核、商品和服务信息监控、维护消费者权益、保护知识产权、信息数据提供、配合监管执法等方面应当履行相应的义务，但在正式稿中均予以删除。

笔者认为，既然认定了以直播带货为主的网络直播属于网络交易的范畴，网络直播的服务提供者属于网络交易经营者，就不应该遮遮掩掩，按照征求意见稿的表述方式对其应当尽的义务进行列举以强调，为市场监督管理部门日后执法监督提供依据，而非以特别列举的方式若有似无地试图排除其上述义务，难免让人想入非非。

2、《办法》第八条规定对应当办理市场主体登记的情况进行了明确，但正式稿相比征求意见稿，删除了关于对《电子商务法》第十条“零星小额交易”的解释，即“网络交易经营者年交易不超过52次且年交易额不超过所在省、自治区、直辖市上年度城镇私营单位就业人员年平均工资。同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的，各网店年交易次数、年交易额合并计算”，而是改为简单粗暴的了“年交易额累计不超过10万元”。

虽然笔者也并不知道原来的计算方式是怎么得来的，但相信应该是有计算依据的，《交易监督管理办法》作为部门规章，为了贯彻执行《电子商务法》对《电子商务法》语意不明之处进行了补充规定，原本是符合《立法法》的规定的，但正式稿中反而删除了这一更加科学合理的计算方式，并一刀切地改为了正式稿中规定的“年交易额累计不超过10万元”，毫无疑问是一种退步，至于个中原因，是因为52次以及平均工资的定义不够科学，还是有某些以零星小额交易为主的平台暗中发力，就不得而知了，笔者也不好细说，但不得不说是一种遗憾。

3、《办法》第十三条第二款对网络交易经营者收集消费者个人信息进行了规制，规定网络交易经营者不得采用一次概括授权、默认授权、与其他授权捆绑、停止安装使用等方式，强迫或者变相强迫消费者同意收集、使用与经营活动无直接关系的信息。收集、使用个人生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等敏感信息的，应当逐项取得消费者同意。

虽然是比原先的60号令以及征求意见稿有所进步，但仍旧不够，首先，所谓的“与经营活动无直接关系的信息”很难定义范围，实践中任何个人信息都可以被解释为与经营活动存在直接关系，如定位信息可以被解释为提供与消费者所在地相关优惠推荐的服务等；其次，本条列举的敏感信息的范围都不够齐全，根据《个人信息安全规范》（GB/T 35273-2020）的有关规定，个人敏感信息的范围非常广，远远不止此处列举的个人生物特征、医疗健康、金融账户以及个人行踪，那在实践中是否可以以这一推荐性国家标准中对“个人敏感信息”的范围定义来适用呢？也不得而知。

4、《办法》第十四条列举了网络交易经营者作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的具体情形：

（一）虚构交易、编造用户评价；

（二）采用误导性展示等方式，将好评前置、差评后置，或者不显著区分不同商品或者服务的评价等；

（三）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行虚假营销；

（四）虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构点赞、打赏等交易互动数据。

上述各项可谓是本次正式稿的一大亮点，不仅在征求意见稿的基础上增加了对虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构点赞、打赏等交易互动数据的刷单、刷流量、刷热度行为的规制，并且对征求意见稿中诸如“教唆、诱导、胁迫他人进行虚假或者引人误解的评价利用虚假或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者与其进行交易、使用虚假的广告宣传、促销方式、样品、商品或者服务说明、商品或者服务标准”等语义不详的用语进行了修改，更加贴近平台经济的现实。

但是，上述规定还是存在囊括范围不够全面的问题，例如在平台上不仅仅有“好评前置、差评后置”的对评价的误导性展示，还有包括价格排序欺诈（商家在一揽子商品中加入一个特别便宜的商品（如手机壳与手机）进而使得商品在价格排序中占有优势，使得价格排序功能形同虚设），商品相关性排序欺诈（平台对与用户当前搜索商品不具有相关性的商品在用户搜索结果界面进行推荐）等在内，均属于对消费者的误导性展示，亦需要进行规制。

5、《办法》第十五条规定：消费者评价中包含法律、行政法规、规章禁止发布或者传输的信息的，网络交易经营者可以依法予以技术处理。

这一条也是本次正式稿中不多的亮点，其创设了“经营者评价的筛选应当仅仅以法律行政法规和规章作为依据“的规则，这意味着平台以及商家不能自己创设对评价的筛选删除规则，杜绝了平台根据其自身商业利益设置不合理规则，筛选并删除消费者差评的可能，应当予以肯定。

6、《办法》第十六条对经营者向消费者发送商业性信息“骚扰”的行为进行了规制：网络交易经营者未经消费者同意或者请求，不得向其发送商业性信息。网络交易经营者发送商业性信息时，应当明示其真实身份和联系方式，并向消费者提供显著、简便、免费的拒绝继续接收的方式。消费者明确表示拒绝的，应当立即停止发送，不得更换名义后再次发送。

实际上，商业性信息，也就是俗称的“骚扰短信/微信”可以说是无孔不入，当被拒绝后，不仅仅只有更换名义后再次发送这一种方式，实践中就存在有商家在群发发送骚扰短信后标注回复T退订，但实际上回复T并不能退订，反而让商家确认了回复者为活跃用户这种现象。因此，笔者认为，《办法》还应当规制“经营者提供无效的退订渠道”这种行为。

7、《办法》第十七条规制了“搭售”行为，规定了网络交易经营者以直接捆绑或者提供多种可选项方式向消费者搭售商品或者服务的，应当以显著方式提醒消费者注意。提供多种可选项方式的，不得将搭售商品或者服务的任何选项设定为消费者默认同意，不得将消费者以往交易中选择的选项在后续独立交易中设定为消费者默认选择。

但问题来了，如何界定 “搭售”？搭售是指经营者违背相对交易人的意愿，在提供商品或服务时，搭配其他商品或增加某项服务的行为。修订前的《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。但2017年修订的《反不正当竞争法》已经删除了有关禁止“搭售”的条款，而是在《消费者权益保护法》中增加了”消费者享有自主选择商品或者服务的权利“的规定。这一方面是出于尊重经营者的自主经营权，另一方面实践中经营者通过赠品的方式规避禁止搭售条款过于轻易，因此在《消费者权益保护法》中采用了更为全面的“自主选择权”的说法。但本次正式稿中却又回过头采用了“搭售”这一说法，使得经营者又一次有机可乘，实属退步。

笔者预计，在《办法》正式实施后，一方面搭售商品会全部转为赠品，另一方面对于搭售商品以外的勾选选项，平台也会有相应的应对措施，如在第一次勾选搭时增加提示条款，提示消费者此次勾选将作为今后的默认选项。

8、《办法》第十八条对平台自动续费作出了规制，要求网络交易经营者采取自动展期、自动续费等方式提供服务的，应当在消费者接受服务前和自动展期、自动续费等日期前五日，以显著方式提请消费者注意，由消费者自主选择。

这种明确了具体提前日期的规定无疑是一种创新，但可操作性存疑。实践中，许多自动续费实际上是通过支付机构进行的，即消费者-支付机构-网络交易经营者签订三方协议，那么此处提请消费者注意的义务究竟应当是由网络交易经营者实施还是支付机构实施？如果由网络交易经营者实施，是否需要提供中止自动续费的选项？但中止自动续费一般是通过支付机构进行的，而并不是所有平台都是淘宝和微信，有自家的支付渠道的。此外，何为显著方式？平台发送私信给用户属于显著方式吗？一定需要阻断操作的弹窗才可以算显著方式吗？这些问题都亟待执法部门出来解释。

9、《办法》删除了征求意见稿第18条中关于“网络交易经营者不得利用格式条款排除或者限缩消费者选择向有关行政部门投诉、向消费者保护组织请求调解、仲裁、诉讼等消费争议解决方式的权利”的规定。

这就很让人费解了，虽然身为法律从业人员，笔者自然知道这种约定即使有，也是无效约定，消费者依然有权得以向有关行政部门和消费者保护组织维权。但消费者他不知道啊，现实中这种虚张声势的霸王条款比比皆是，确实是可以吓退不少人的。如果可以通过部门规章的形式，威慑经营者的同时告知消费者其依然可以维权，自然是有其价值存在的，笔者也不懂为何正式稿中要将这一条删除。

10、《办法》第二十条对网络直播进行了特别规定：通过网络社交、网络直播等网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者，应当以显著方式展示商品或者服务及其实际经营主体、售后服务等信息，或者上述信息的链接标识。网络直播服务提供者对网络交易活动的直播视频保存时间自直播结束之日起不少于三年。

这一条看似特别规定，但笔者认为实际上限缩了直播平台在直播带货中的责任，这意味着直播平台在直播带货中，只要展示了“货”的实际经营主体、售后信息并保存了视频，结合前面第七条删除了征求意见稿中对网络直播平台的义务非常明确的列举条款的规定，实际上网络直播平台相比于其他网络交易经营者，在产品责任这方面只会承担很少一部分的责任，甚至可以免于承担产品责任的。至于其中缘由，只能说非常微妙，就交由各位读者自行体会了。

11、《办法》第二十八条规定了网络交易平台经营者修改平台服务协议和交易规则的，应当完整保存修改后的版本生效之日前三年的全部历史版本，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。

此处的规定也是本次正式稿的亮点之一，保留历史版本有利于消费者对比平台服务协议的变化。但对于消费者而言也仅止于此，对其来说也仅有“接受”和“离开”两个选项，仍旧对具体条款缺少商议的权利，但笔者也理解，不平等的市场地位也不是一纸法规能够改变的，本次正式稿能够迈出一小步，已然是不小的进步了。

12、《办法》第三十一条规定了平台经营者对商家及交易信息的保存期限，规定网络交易平台经营者对平台内经营者身份信息的保存时间自其退出平台之日起不少于三年；对商品或者服务信息，支付记录、物流快递、退换货以及售后等交易信息的保存时间自交易完成之日起不少于三年。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

但笔者认为，平台内经营者身份信息以及商品或者服务信息，支付记录、物流快递、退换货以及售后等交易信息中均包含了个人信息，如果要将其保存三年，是否能豁免相应的个人信息授权协议中关于个人信息最短保存期限的规定？（一般约定“法律、行政法规另有规定的除外”，但《办法》仅仅是一部部门规章），是否应当规定在保存前进行去标识化处理？

13、《办法》删除了征求意见稿第三十一条关于知识产权侵权“通知-删除”的规定，征求意见稿原规定如下：“网络交易平台经营者应当自收到知识产权权利人依照《电子商务法》第四十二条发出的通知或者平台内经营者依照《电子商务法》第四十三条提交的声明后24小时内，在平台内经营者从事经营活动的主页面显著位置持续公示有关处理过程的基本信息；自收到知识产权权利人已经投诉或者起诉的通知后24小时内，在平台内经营者从事经营活动的主页面显著位置持续公示投诉或者起诉的基本信息。网络交易平台经营者将平台内经营者的声明转送至知识产权权利人后，15日内未收到知识产权权利人已经投诉或者起诉的通知的，应当在24小时内终止所采取的处理措施并撤回前款规定的公示信息。”

此处删除的原因不明，未予以说明也未在别处补充，尤其是针对敏感的知识产权领域，个中原因也只能由各位读者细细品味了。

14、最后，《办法》第三十二条指向了前段时间引起热议的平台“二选一”问题，即平台逼迫商家站队，所谓“有我没他，有他没我”。本次正式稿以列举方式明确禁止了搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费、禁止或者限制平台内经营者自主选择快递物流等交易辅助服务提供者等几种常见的“二选一”方式，但实践中，平台方想要逼迫商家“二选一”，可以采用的方式远远不止这几种，甚至逼急了平台还可以让商家出具自愿只在本平台经营的声明，只要平台的影响力在这，实际上根本是堵不住这条路的。

笔者认为，在“二选一”问题上，平台永远是罪魁祸首，建立垄断壁垒，收取高额利润是每一个平台都敢想而不敢明着做的，其意愿之强烈如滔天之洪水，宜疏而不宜堵。因此，笔者建议还是从平台入手，采用一种更“聪明”的方法，如对平台对其独家合作商户的管理苛以严格的责任，并将平台的签约独家商户数量作为考量其市场支配地位的重要因素，从方方面面给予平台压力，迫使平台逐渐放弃对商户的独家支配权。

总而言之，此次《办法》虽然存在诸多不足，但总体上笔者还是予以肯定的，其试图对《电子商务法》语义不详之处进行解释，并试图给市场监督管理机构的执法制造抓手，但毕竟立法层级不足，无法突破立法法和行政处罚法的限制，从罚款数额和《电子商务法》相比形同挠痒，以及主要负责针对一些细枝末节的内容查缺补漏这两点来看，立法机构已经尽力了，因此，笔者对其的评价是四个字：“你尽力了”，希望执法部门可以再接再厉，在具体案件执法中严格遵守《办法》，尽力而为，莫让电商利维坦再继续作恶了。